La subrogación es la posibilidad que tiene el comprador de una vivienda sobre plano de asumir la hipoteca constituida por el vendedor para financiar su construcción. El consumidor tiene, en todo caso, derecho a elegir la entidad financiera que desee, sin que por ello deba asumir ningún gasto por la cancelación de la hipoteca preexistente.

La plusvalía es un impuesto que paga el vendedor de un terreno por el incremento de precio que haya podido experimentar desde que lo compró. Por este mismo motivo, está prohibido que su coste sea trasladado al comprador, debiendo ser asumido siempre por el vendedor.

No. Los contratos y sus condiciones han de ser recíprocas, por lo que las mismas penalizaciones que sea prevean para el comprador ésta podrá exigirlas al vendedor si es este quien incumple. No obstante, siempre se requerirá el consejo de un profesional del derecho especializado, que estudie el contrato y la documentación necesaria.

En la citada fecha, el propietario o promotor deberá realizar el certificado de eficiencia energética de la vivienda y tenerlo a disposición del adquirente. Este certificado tendrá una validez máxima de 10 años.

La etiqueta de eficiencia energética ha de incluirse en toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta indicando de forma clara e inequívoca si se refiere al certificado de eficiencia energética del proyecto o al del edificio terminado.

Si el edificio se adquiere antes de su construcción el vendedor facilitará la calificación energética del proyecto y posteriormente el certificado del edificio terminado. El certificado expresará que el edificio ha sido ejecutado de acuerdo con lo establecido en el proyecto y en consecuencia se alcanza la calificación indicada en el certificado de eficiencia energética del proyecto. En caso contrario, en un sentido u otro, se modificará el certificado inicial del proyecto.

El certificado de eficiencia energética contendrá como mínimo la siguiente información:

1. Identificación de la vivienda.
2. Indicación del procedimiento utilizado para obtener la calificación de eficiencia energética.
3. Indicación de la normativa sobre ahorro y eficiencia energética de aplicación en el momento de su construcción.
4. Descripción de las características energéticas del edificio: envolvente térmica, instalaciones térmicas y de iluminación, condiciones normales de funcionamiento y ocupación, condiciones de confort térmico, lumínico, calidad de aire interior y demás datos utilizados para obtener la calificación de eficiencia energética del edificio.
5. Calificación de eficiencia energética del edificio expresada mediante la etiqueta energética.
6. Documento de recomendaciones para la mejora de los niveles óptimos o rentables de la eficiencia energética, a menos que no exista ningún potencial razonable para una mejora de esa índole en comparación con los requisitos de eficiencia energética vigentes.
7. Descripción de las pruebas y comprobaciones llevadas a cabo, en su caso, por el técnico competente durante la fase de calificación energética.
8. Cumplimiento de los requisitos medioambientales exigidos a las instalaciones térmicas.

En caso de que finalmente se decida por la adquisición, de forma previa a la firma de ningún documento de compromiso (contrato, señal, precontrato, etc.), debe interesarse por la forma de pago y su accesibilidad a la financiación.

Una vez resuelto la cuestión de la financiación del pago de la vivienda, lo habitual es proceder a la firma de un contrato privado de adquisición, que regulará la relación entre el vendedor y el comprador en tanto finaliza la construcción y se entrega la vivienda.

Es posible que la vivienda esté ya construida; en este caso, puede firmarse directamente el contrato en la notaría y proceder a la entrega del inmueble.

También es posible que se firme un documento de señal en tanto se prepara el contrato privado; sirve para interrumpir el proceso de venta de ese inmueble, como una especie de reserva.

En cualquier caso, todo documento contractual debe ser leído y estudiado minuciosamente por el comprador; y en caso de no comprender correctamente el alcance de cualquiera de sus cláusulas, solicitar el asesoramiento y la asistencia de profesionales expertos en esta materia.

Debe tenerse en cuenta, además, que dicho contrato:

– Deberá ir redactado con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.

– Deberá responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones.

– No incluirá cláusulas que:

• No reflejen con claridad u omitan, en los casos de pago diferido, la cantidad aplazada, el tipo de interés anual sobre los saldos pendientes de amortización y las condiciones de amortización de los créditos concedidos y las cláusulas que de cualquier forma faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado durante la vigencia del contrato.
• Impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal. A tales efectos: 

– Las obras de reformas motivadas en causas diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos de urbanización o construcción que hayan de originar modificación del precio estipulado, serán previamente comunicadas a los adquirentes quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca. 

– Las reformas que propongan los adquirentes serán asimismo objeto de formalización documental que contendrá sucinta descripción de su contenido y concretas repercusiones que deriven en el precio y plazo de entrega que hubiesen sido pactados.

• Supongan la repercusión al comprador o arrendatario de fallos, defectos o errores administrativos o bancarios que no les sean directamente imputables.
• Impongan, en la primera venta de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por Ley o por naturaleza corresponden al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación).
• Obliguen al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
• La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
• La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Una vez que la vivienda ha sido terminada y se dispone de los permisos necesarios para su uso como tal, se procede a su entrega al comprador; para ello, ésta habrá debido buscar el importe necesario para hacer frente a la compra a través de las vías ya explicadas. En la notaría, comparecerá el vendedor, que entregará las llaves al comprador; el representante de la entidad bancaria, que entregará el importe de la compra al vendedor; y el propio comprador, quien no sólo adquiere la vivienda sino que también firma el contrato de préstamo hipotecario.

Uno de los incumplimientos más habituales en la compra de vivienda nueva es el retraso en la entrega.

El contrato debe fijar con claridad cuál ha de ser dicho momento. La entrega de la vivienda, es un elemento muy importante -si no esencial- del contrato, pues el comprador contará con el inmueble para la fecha anunciada y comprometida en el contrato. 

Más aún, el incumplimiento de esta obligación (no la entrega en sí, sino el momento en que se produzca) permite en muchas ocasiones cuantificar fácilmente los daños y perjuicios que se causen al comprador: alquiler de la vivienda en la que resida, guardamuebles, compromisos que a su vez no pueda cumplir (por ejemplo, entrega de la vivienda anterior en la que residiera) o, incluso, intereses sobre las cantidades entregadas a cuenta.

Dichos daños, en la medida en que puedan ser cuantificados y probados podrán ser reclamados al vendedor. El consumidor, de esta forma, puede encontrarse con tres dificultades:

• Que no pueda cuantificar el daño. Los daños y perjuicios que se reclamen han de estar debidamente probados y cuantificados. Si no se cumplen ambos requisitos no prosperará la reclamación del consumidor. Para tal acreditación servirá cualquier medio de prueba admitido, como contratos suscritos por el comprador, recibos de alquiler, facturas de guardamuebles, etc. No está reconocido legalmente que pueda reclamarse una indemnización tasada o a tanto alzado, sino que el importe de lo que se reclame ha de coincidir con los daños realmente sufridos.
• Que el contrato excluya responsabilidad en caso de retraso en la entrega. Esta cláusula sería ilegal; el consumidor tiene derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se le causen (art. 1124 del Código civil) y es abusiva y se tiene por no puesta «la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario» (art. 86.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).
• Que el contrato no fije una fecha clara de entrega. Como se indicó, el contrato debe fijar la fecha de entrega, pues según los casos puede llegar a ser un elemento esencial del contrato. Si no fuera así o la fecha fuese excesivamente inconcreta, podría impugnarse el contrato por este motivo o bien fijar, mediante informe pericial, la fecha de entrega en función de las circunstancias del contrato.

Tras los retrasos en la entrega, los incumplimientos en materia de calidades y deficiencias son los motivos de queja más habituales.

Incumplimiento Calidad

En cuanto incumplimiento de la calidad de la construcción, se trata de diferencias entre el contrato y lo entregado. El contrato incorpora una memoria de calidades que describe las características técnicas de la vivienda, su extensión y demás características; pero no sólo debe tenerse en cuenta el contrato sino también la publicidad y cualquier descripción técnica de la edificación, pues aunque no venga expresamente incorporada en el contrato (o incluso expresamente excluida) su contenido puede ser exigido en sus términos por el comprador.

Deficiencias construcción

En lo que se refiere a las deficiencias de la construcción, la normativa prevé distintos plazos en función de la entidad de esas deficiencias (artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación):

– Diez años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

– Tres años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

– Un año para daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Incumplimiento del contrato en lo relativo a calidad de la vivienda, materiales o separación de la correcta técnica constructiva. Permite al comprador reclamar por tales incumplimientos en los plazos legalmente previstos.

Agotada la reclamación extrajudicial, es el proceso por el cual el demandante solicita a los Tribunales de Justicia que juzguen los hechos que plantea contra otro particular, y hagan ejecutar lo juzgado. Requiere la asistencia de abogado y procurador cuando la petición supera los 2.000 €.

Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Proceso en el cual un consumidor plantea un incumplimiento del vendedor, y solicita el cumplimiento del contrato o su resolución, además, en su caso, de los daños y perjuicios que se le hayan causado.

Supuesto en el que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Permite al comprador optar por una prórroga o por resolver el contrato con devolución de lo aportado más el 6 % de interés anual (importes que han de estar avalados bancariamente o asegurados por entidad aseguradora), o bien por aquellos importes o indemnizaciones que contractualmente puedan ser reclamadas.

Edificación destinada a servir de residencia al consumidor. Ha de cumplir determinados requisitos:

– Relativos a la funcionalidad:

• Utilización, de tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de las instalaciones faciliten la adecuada realización de las funciones previstas en el edificio.
• Accesibilidad, de tal forma que se permita a las personas con movilidad y comunicación reducidas el acceso y la circulación por el edificio en los términos previstos en su normativa específica.
• Acceso a los servicios de telecomunicación, audiovisuales y de información de acuerdo con lo establecido en su normativa específica.
• Facilitación para el acceso de los servicios postales, mediante la dotación de las instalaciones apropiadas para la entrega de los envíos postales, según lo dispuesto en su normativa específica.

– Relativos a la seguridad:

• Seguridad estructural, de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.
• Seguridad en caso de incendio, de tal forma que los ocupantes puedan desalojar el edificio en condiciones seguras, se pueda limitar la extensión del incendio dentro del propio edificio y de los colindantes y se permita la actuación de los equipos de extinción y rescate.
• Seguridad de utilización, de tal forma que el uso normal del edificio no suponga riesgo de accidente para las personas.

– Relativos a la habitabilidad:

• Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.
• Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.
• Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.
• Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio.

«PRIMERO.- Tanto Celso y Cristina, como la mercantil Tecón Construcciones y Promociones S.L. cuestionan, aunque por razones distintas, la conclusión obtenida en la sentencia de instancia fijando el plazo máximo de entrega de la vivienda en treinta meses a contar desde la firma del contrato, y su consideración de que Tecón incurrió en mora desde el 26 de junio del año 2005, y así los primeros entiende que la fecha de entrega era el 30-1- 2004 a la vista del contenido de los contratos, en concreto los plazos acordados de pago aplazado y el tiempo de vigencia del aval, y de la actuaciones de las partes, en tanto que la segunda estima que en el contrato privado se establecían 20 meses desde el replanteo, y dado que el mismo tuvo lugar el 9 de mayo de 2005 y la escritura pública se otorgó el 21 de mayo de 2007, estima que transcurrieron sólo cuatro meses de los veinte acordados por las partes.

Entrando a conocer de ambos recursos a la vez, pues lo planteado por uno y otro no consiente un conocimiento por separado, consideramos que han de ser desestimadas las alegaciones de ambas partes apelantes sobre el concreto particular de la fecha en que se debió entregar la vivienda, suscribiéndose en esta alzada los razonamientos que hace la sentencia de instancia sobre ello, debiendo reiterar que de los plazos de pago establecidos en el detalle anexo al precontrato suscrito en fecha 2 diciembre 2002, no cabe inferir de forma inequívoca que las partes hicieran coincidir la fecha de entrega con la fecha del último de los pagos aplazados, pues del hecho constatado de la convención de un pago aplazado fraccionado en diversas cantidades con vencimiento en fechas sucesivas cabe extraer ambivalentes inferencias y no necesariamente el que se tenga que hacer coincidir el último pago con la fecha de entrega, máxime cuando unos días después, el 26 de diciembre del año 2002, se firma un contrato privado que nova el anterior y fija un lapso temporal de 20 meses de duración de la obra y se supedita el inicio del cómputo al momento en que se produzca el acta oficial de replanteo, con lo cual, y sin perjuicio de lo que luego razonaremos sobre esto último, es claro que la compradora no pudo tener la convicción de que el plazo de entrega sería el 30-12-2004, fecha de vencimiento del último plazo, pues al firmar el citado contrato privado de 26-12-2002 está admitiendo implícitamente la posibilidad de que ello no fuera así, debiendo aplicar el mismo razonamiento para no considerar que del lapso temporal por el cual se extiende el aval quepa inferir de forma inequívoca que a su término se convino la fecha de entrega de la vivienda, debiendo significar que la parte pudo pedir su prórroga, y en cuanto a la valoración del documento núm. 6, tampoco cabe establecer presunción alguna a partir del mismo pues se desconocen los contratos privados que se firmaron con otros aparte de que dicho documento no es sino una minuta de trabajo, sin fecha y sin número de protocolo (folio 42) y, por tanto, carente de valor probatorio.

No obstante lo expuesto, coincidimos con la sentencia de instancia sobre la aplicabilidad de las Leyes sobre Defensa de los Consumidores, citadas por la actora en la fundamentación jurídica del escrito de demanda, y en concreto la Ley 7/1998 de 13 de abril, que regula las Condiciones Generales de Contratación, estimando que la fijación del plazo de terminación de la obra fue impuesta por el vendedor, y considerando que, en virtud de lo dispuesto en su art. 2, es aplicable al supuesto enjuiciado dicha Ley, y en concreto su artículo 8.2, que remite al art. 10 bis (introducido por esta Ley), y disposición adicional primera, estableciendo esta el carácter de cláusula abusiva, apartado I, 1ª ., las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo (…) insuficientemente determinado para (….) satisfacer la prestación debida, lo cual consideramos que acontece en el supuesto enjuiciado, pues es claro que ya la vendedora preveía problemas administrativos que dilatarían el que se diera el acta oficial de replanteo, pues de hecho no se le da hasta el 9 de mayo de 2005 (folio 41), esto es, mas de dos años y cuatro meses después de la firma del contrato (26-12-2002), sin que informara de esas posibles dificultades al comprador, pero es que si estimamos que el vendedor no conocía o preveía tales dificultades, habría que considerar una falta de diligencia tan sólo achacable a quien motivó tan larga dilación en la obtención del acta de replanteo.

Partiendo de lo expuesto, se considera acertada la integración que de las cláusulas del contrato realiza la juzgadora de instancia (el artículo 65 del nuevo Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, se refiere a ello), una vez determinado que es abusiva y ausente de equilibrio la cláusula que establece el plazo a partir del replanteo, fijando en treinta meses la juzgadora de instancia, el plazo que ponderadamente se considera que hubiera tardado en concluir, y ello a partir de la firma del contrato, estimando dicho lapso temporal más acorde en cuanto que se podría desglosar en 20 meses para terminar las obras (tal y como preveía el vendedor), y diez meses para obtener el acta de replanteo, que es un tiempo más que razonable por quien es de suponer que tiene todos, los proyectos y papeles en regla y preparados ya que está vendiendo viviendas sobre plano, debiendo señalar que el Servicio Técnico de Disciplina urbanística (folio 193) establece en 36 meses el tiempo máximo de ejecución de las obras.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, se estima correcta la indemnización otorgada en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho cuarto, relativa a los recibos de alquiler pagados por el uso de la vivienda desde julio de 2005 hasta mayo de 2007, suscribiendo lo razonado al respecto en la citada sentencia de instancia.»

«TERCERO.- El segundo motivo de oposición a la condena de sustitución de las vidrieras en salones y dormitorios es sustentado por Hipania en base a un presunto error en la valoración de la prueba.

Dos argumentos utiliza en su recurso para sustentar tal motivación, en primer lugar, el que el acristalamiento previsto no era Climalit sino «tipo» climalit, siendo sólo un error tipográfico la referencia de la memoria de calidades y, en segundo lugar, que el acristalamiento instalado no es en todo caso, de inferior calidad que el cristal marca Climalit como se acredita pericialmente sin contradicción.

En realidad, de estos motivos solo tiene relevancia el primero porque, como señala el propio apelante, la Sentencia, en pronunciamiento que no es combatido, reconoce expresamente a la vista de la pericial practicada a instancias de la promotora – doc núm. 18 y 18 bis contestación- y de la testifical emitida por los representantes de Vidrios Sureste S.L., empresa suministradora del instalado, que la calidad de lo instalado no difiere de la que existiría en el caso de haber optado por la marca Climalit, de modo que en la Sentencia impugnada se desvirtuaba de forma tajante, sin duda con acierto a la vista de la prueba practicada, la afirmación contenida en el informe pericial de la actora -doc núm. 83 demanda- conforme al cual, el cristal instalado por la promotora era de inferior calidad al contenido en la memoria de calidades. No hay cuestión, por tanto, en cuanto al hecho relativo la calidad de la instalación sino, en todo caso, a la relevancia que tal hecho tenga en el cumplimiento contractual lo que está, insistimos, vinculado de forma inescindible, al motivo primero.

La cuestión se reduce por tanto a determinar si había obligación, por parte de la promotora, de instalar un acristalamiento en el que los vidrios fueran de la marca Climalit o, por el contrario, tal obligación se cumplimentaba satisfactoriamente con un acristalamiento «tipo climalit» de manera que se cumplía instalando un cristal de la calidad que se infiere de la marca Climalit, como de hecho ocurrió.

Pues bien, entiende el Tribunal que la obligación de la promotora era la de instalar cristalería de la marca Climalit, no cumpliéndose satisfactoriamente las obligaciones contractuales sustituyendo sin justificación técnica -y no lo es la alegación de mero retraso en el suministro cuando no aparece vinculado a un posible perjuicio de superior interés-, el vidrio marca Climalit por otro de esas mismas características, de pero de marca diferente. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3 del RD 515/1989, de 21 de abril de 1989, de protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda en relación al artículo 8 de la Ley 26/1984 de Protección de Consumidores y Usuarios conforme a los cuales, la oferta, promoción y publicidad de los productos ha de ajustarse a las características de lo recibido, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad, lo que el RD 515/89 concreta en el sentido de que la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta de viviendas no puede inducir a error por la forma en que se haga, señalándose además que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda …que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Es por eso que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de noviembre de 1988, señala que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984, origina responsabilidad en el oferente. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad establece que es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Y no debemos olvidar que, desde un punto de vista contractual, la interpretación que de las contradicciones que se aprecian entre el folleto de la memoria de calidades -doc núm. 15 contestación, folio 1801- y la memoria de oficios del proyecto de ejecución -doc núm. 7 demanda, folio 223-, donde expresamente se alude al vidrio «climalit», con las referencias contenidas en los presupuestos – folios 278 y 361- donde por el contrario la referencia es acristalamiento «tipo climalit», no pueden favorecer en absoluto a quien es autor de tales contradicciones -art.1288 CC-, tanto menos cuando el elemento relevante para el comprador es el documento que constituye cláusula contractual, la memoria, y no aquellos a los que no tiene acceso, como es el caso de los presupuestos que solo afectan al promotor.

La promotora estaba por tanto obligada en virtud de la publicidad ofertada a cumplir, lo que debió hacer entregando a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria ha anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa y en el caso, examinados el folleto relativo a la memoria de calidades, que formaba parte del contenido publicitario para captar compradores, se llega al convencimiento de que las viviendas que se ofertaban tendrían acristalamiento Climalit, es decir, de esta marca, lo que sí es relevante al comportamiento económico de los compradores -art.4 Ley 34/88- pues, en el marco de las calidades de las viviendas, constituye un factor relevante la explícita referencia a esta marca no sólo por lo que hace a la relevancia del elemento en cuestión, sino porque afecta a algunas características vinculadas a ese signo distintivo en el mercado de un producto tan concreto en su origen empresarial como es el cristal Climalit, la insonorización de la vivienda entre otros, es decir, a un presupuesto de habitabilidad -art.3-c-c.2) Ley 38/99- y siendo por tanto una marca conocida por su especial cualidad en relación a este factor de habitabilidad, marca que ha logrado condenar de manera relevante unas determinadas calidades conocidas y reconocidas por los consumidores, ninguna duda nos cabe que constituye un factor relevante en la oferta y, como tal exigible en sus exactos términos en correlación a la específica concreción del mismo.

Procede en consecuencia desestimar el recurso formulado en lo referido a la responsabilidad contractual impuesta en la Sentencia de instancia.»

PRIMERA.- Los promotores de este procedimiento ejercitaron en su escrito inicial una acción contractual para reclamar a la entidad demandada la devolución de la suma de 42.612’76 euros, entregada a la misma como parte del precio de la compraventa de una vivienda unifamiliar de la promoción Residencial […], efectuada por contrato privado celebrado el día 16 de noviembre de 2006, contrato que la vendedora demandada resolvió el 12 de junio de 2008 porque los compradores demandantes no comparecieron en la Notaría para la firma de escritura pública pese a la citación efectuada por la vendedora […],  entendiendo la indicada cantidad como indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con lo pactado en el contrato.

Fundaban su pretensión los actores en que la cláusula novena del contrato es abusiva.

La entidad demandada se opuso a la pretensión alegando, esencialmente, que los compradores incumplieron el contrato de compraventa al no otorgar la escritura pública pese a los requerimientos efectuados al efecto por [la demandada], y considera que la cláusula novena está aceptada por las partes y fija las consecuencias de la resolución del contrato por causa de incumplimiento de la parte compradora.

El Juzgado de instancia dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a devolver a los actores la suma de 37.878’01 euros, reconociendo el derecho de la demandada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que el incumplimiento de los actores le ha causado en la suma de 4.734’75 euros (el 10% de la cantidad que los compradores entregaron anticipadamente a cuenta del precio total de la vivienda, que fue convenido en el contrato privado en la suma de 315.650 euros ). Contra esta Resolución se alza la demandada para pedir la desestimación íntegra de la demanda, fundando su recurso en que los actores incumplieron totalmente el contrato de compraventa al no otorgar la escritura pública, lo que ha causado a la vendedora unos daños y perjuicios de los que debe ser resarcido, no pudiéndose moderar la indemnización fijada en la clausula penal de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.154 del Código Civil.

SEGUNDO.- […] Nos hallamos por tanto, ante un patente incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los compradores en el contrato privado de compraventa, los cuales sin causa alguna que lo justificase no firmaron la escritura pública de compraventa, con lo cual frustraron el fin del contrato al no poderse transmitir la propiedad por causas a ellos únicamente imputables, lo que obviamente produjo a la entidad promotora que vendía unos daños y perjuicios que deben ser indemnizados.

A tal fin, la vendedora procedió a aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación novena del contrato de compraventa, y retuvo como indemnización de daños y perjuicios el noventa por ciento de la suma que los compradores habían entregado a cuenta del precio de la vivienda, procediendo a reintegrarles el diez por ciento de lo recibido.

Pero los compradores consideran que la citada clausula es abusiva, debe ser declarada nula, y en consecuencia se les debe devolver todo el dinero entregado anticipadamente.

Acerca de las clausulas penales contenidas en contratos de compraventa celebrados entre una promotora y un consumidor, esta Sala tiene declarado que de acuerdo con el apartado c) del artículo 10.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General par la la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 30 de noviembre de 2.007, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán, entre otros requisitos, ajustarse a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y  bligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por su parte el artículo 10 bis consideraba cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . Conforme a dicha disposición adicional primera es abusiva por falta de reciprocidad, entre otras, la que establezca la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.

Tales preceptos básicamente han sido recogidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Así el artículo 80.1 , apartado c), exige que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente se ajusten a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Por su parte el artículo 82.1 considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Finalmente el artículo 87 considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular, en su apartado 2, la retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.

Renunciar es, según la 22.ª edición del Diccionario de la Lengua Española, hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene, o se puede tener o desistir de algún empeño o proyecto.

Por tanto, es un término en el que ha de incluirse al resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones de alguna de las partes, que no es otra cosa que una renuncia a cumplir el contrato y obtener la contraprestación perseguida. Así pues, habrá cláusula abusiva cuando el promotor vendedor pueda quedarse con las cantidades recibidas a cuenta del precio en caso de incumplimiento imputable al consumidor comprador, sin necesidad de cuantificar y acreditar su perjuicio, y no se prevea una medida similar, por ejemplo la devolución duplicada de las cantidades recibidas a cuenta por el vendedor, en el caso de incumplimiento imputable al mismo.

Como dice el Tribunal Supremo, toda cláusula penal tiene como finalidad una función liquidatoria, de evaluación objetiva y además anticipada de aquellos daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Por tanto, en atención a dicho objetivo, así como a la buena fe que, en todo caso, debe presidir las relaciones mercantiles entre las partes, es necesaria la fijación de un mismo régimen o previsión sancionatoria en aquellos casos de incumplimiento contractual por cualquiera de las partes contratantes. Es obvio que la cláusula contractual novena que nos ocupa no se acomodaría a tales previsiones y equilibrio. La misma sólo regula el caso de que el incumplimiento contractual sea del comprador, mientras que por el contrario no contempla el caso de que el incumplimiento resultara atribuible a la promotora vendedora. Así, en el caso de que el comprador no cumpla, la parte vendedora podría resolver el contrato con derecho a la percepción de una indemnización de daños y perjuicios del noventa por ciento de las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador. Por consiguiente, la vendedora tendría un derecho de retención de una importante parte de las cantidades pagadas por el comprador si éste incumple sus obligaciones, lo que en modo alguno se prevé contractualmente si la parte incumplidora es la vendedora, ya que en tal supuesto, no existiría esa liquidación previa y anticipada en concepto de daños y perjuicios en favor del comprador, sino que recaería sobre dicho consumidor, en el marco de un proceso posterior, la carga de probar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios sufridos, no quedando, por tanto, exonerado de tal carga como en efecto sí lo está la vendedora. No puede considerarse desde luego que la obligación del vendedor de devolver las cantidades pagadas a cuenta en caso de que la promotora no cumpla sus obligaciones como una cláusula penal equivalente a aquélla cuya nulidad se pide, por cuanto que la devolución del precio pagada no es otra cosa que una consecuencia natural de la resolución del contrato con la consiguiente obligación de las partes de devolver cada una lo recibido en virtud del mismo. La cláusula discutida en estos autos sólo podría considerarse equilibrada si el contrato, como ya se ha indicado antes, hubiese establecido en caso de resolución por incumplimiento del promotor la obligación de devolver las cantidades recibidas duplicadas.

Se trataría, en definitiva de una cláusula que reúne los presupuestos citados en el fundamento precedente, pues no ha sido pactada individualmente, sino que es una cláusula tipo impuesta por el promotor vendedor a todos los consumidores compradores, genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, se revela contraria a la buena fe, y viene impuesta en exclusivo beneficio de la promotora y en perjuicio del comprador.

TERCERO.- Ahora bien, el hecho de que haya que calificar la clausula novena del contrato  privado de compraventa como abusiva, no significa que la parte incumplidora no deba de responder por las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento causó a la otra. El artículo 10 bis 2 de la LGDCU de 19 de julio de 1984 dispone, y el actual art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre reitera, que la parte del contrato afectada por la nulidad de una cláusula abusiva se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Código civil . Conforme a este precepto, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo  expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.